Ter, 24 de Agosto de 2021 00:00 Revista Consultor Jurídico

OPINIÃO
Por Cláudio Lima Filho

 
Em diversas oportunidades, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu por conceder o pagamento de adicional de 50% sobre o intervalo intrajornada não usufruído pelo trabalhador com jornada de 12 x 36. Em julgamento da 4ª Turma, decidiu-se como legal o acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração normal de trabalho pelo intervalo intrajornada não gozado:

"RECURSO DE REVISTA. REGIME 12X36. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. IMPOSSIBILIDADE 1. O entendimento consagrado na Súmula nº 437, I, do TST, orienta no sentido de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento do referido intervalo com o adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Assim, a previsão, em norma coletiva, da jornada em regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso não tem o condão de retirar do empregado o direito ao intervalo mínimo intrajornada disciplinado no artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). 2 — Acordão regional que reputa indevido o intervalo intrajornada no regime 12x36, contrária à Súmula nº 437, I, do TST. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, no particular".

Decisões como essa levantam um assunto bem interessante no que tange à Justiça do Trabalho, especialmente levando em conta que o descanso intrajornada é bastante enraizado na Justiça do Trabalho, razão pela qual o recebimento da hora não gozada com o acréscimo de 50% é rechaçado por Constituição, CLT, Súmulas do TST e Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs). Nesse sentido, a questão a ser levantada é: essa hora extra deve ser paga somando 50% da hora do trabalhador mais uma hora de trabalho, ou somente devem ser pagos os 50%, já que em tese as horas do regime de 12 x 36 já foram pagas? Em outras palavras, a hora deve ser paga na modalidade "50% + 1 hora" ou "só 50%"?

Previsão legal da jornada 12 x 36
Primeiramente, é importante ressaltar que a jornada de trabalho de 12 horas seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso é prevista pelo artigo 59-A da CLT, estabelecendo, inclusive, após a reforma trabalhista, que essa jornada pode ser definida por acordo individual.

Já a hora extra por não gozo do intervalo intrajornada é estabelecida pela Súmula 437 do TST que afirma:

"Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO artigo 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I — Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II — É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (artigo 71 da CLT e artigo 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva".

O inciso I da súmula acima indica que "a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele período suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração". Sendo assim, a regra não se aplica apenas a jornadas normais, mas, sim, a jornadas especiais, respeitando o entendimento pacificado do TST.

Análise do acórdão e da legislação: a dificuldade de prever uma forma de remuneração pelo intervalo intrajornada na CLT
Para dar início à análise desse assunto, é importante observarmos o exemplo do empregado com a jornada mais comum, qual seja, regime de 44 horas semanais, oito horas por semana, com uma hora de intervalo intrajornada. Nesse caso, o trabalhador não fica à disposição de seu empregador durante oito horas ininterruptas, pois ele tem garantido o intervalo intrajornada de uma hora. Se esse funcionário deixar de gozar de uma hora de intervalo intrajornada, deverá ser recompensado com o recebimento da hora extra, devendo constar no contracheque o pagamento de uma hora a mais, somando 50%, ou seja, ele receberá 150% por ter trabalhado a nona hora naquele dia, em vez de ter tirado essa hora como descanso.

Já no caso do trabalhador sujeito ao regime de 12 x 36, a situação é diferente, isso porque essa jornada específica considera que o empregado trabalha 12 horas ininterruptamente para gozar de 36 horas de descanso. Todavia, o horário de intervalo intrajornada de uma hora deve ser gozado dentro das 12 horas de trabalho, pois se o trabalhador parar para descansar durante uma hora e voltar a trabalhar logo depois, ficará impossibilitado de gozar o intervalo interjornada completo, ou seja, as 36 horas. Por exemplo, no caso de um funcionário que trabalha 12 horas ininterruptas, de 8h às 20h, fazendo sua refeição enquanto trabalha, percebe-se que o trabalhador sempre goza do seu intervalo intrajornada, sem prejudicar o horário de entrada no trabalho. Já o trabalhador que trabalha no mesmo horário, mas que interrompe a jornada para descansar uma hora, este teria de ir embora às 21h, ou seja, ele sempre vai sair uma hora mais tarde, ficando impossibilitado de gozar do intervalo interjornada de 36 horas sem prejudicar seu horário de entrada no serviço.

Ainda nessa perspectiva, imaginando que o funcionário trabalhe 11 horas e descanse uma, ainda assim o empregador poderá requisitar que ele se alimente enquanto trabalha, devendo receber hora extra por estar a disposição no horário de intervalo intrajornada. Nesse caso, não seria justo pagar 150% da hora no contracheque do funcionário, visto que cada hora da jornada de 12 x 36 está paga, pois são realizadas de forma ininterrupta. O correto seria acrescentar somente os 50% da hora exta, sem a necessidade de se utilizar o multiplicador de 150% [1].

Todavia, não é assim que os Tribunais Regionais do Trabalho têm decidido. Nos casos de deferimento de hora extra por não gozo do intervalo intrajornada, os juízes têm entendido que o multiplicador que deve ser utilizado é de 150%, condenando as empresas ao pagamento da hora não gozada, acrescida de 50%, ou seja, 150% de cada hora é somada na condenação. Esse entendimento desconsidera que o trabalhador já teve as 12 horas de trabalho remuneradas e acaba transformando, mesmo que indiretamente, a jornada de 12 x 36 em jornada de 11 x 36, pois o horário intrajornada acaba interferindo.

Essa questão nunca foi confrontada nos Tribunais do Trabalho, razão pela qual o TST jamais tratou desse assunto, mantendo essa lacuna e gerando diversas incertezas aos empregadores e aos empregados plantonistas de todo país.

Conclusão
Por todo exposto, diante do que foi apresentado, tem-se que a tese do pagamento da hora extra ao empregado plantonista que não goza do intervalo intrajornada, com o acréscimo de 50% e não de 150%, é passível de discussão judicial, uma vez que a jornada de trabalho de 12 x 36 prevê que o empregador já remunerou o funcionário pelas 12 horas de trabalho ininterruptas.

Além disso, é importante que os empregadores estejam atentos e adotem sempre uma postura diligente e preventiva em relação aos seus contratos de jornada 12 x 36, visando a prevenir eventuais gastos não previstos com essas horas extraordinárias.

Por fim, é igualmente relevante contar com assessoria jurídica especializada, visando a auxiliar o empregador a optar, caso a caso, pela melhor solução para os seus contratos de trabalho, especialmente aqueles mais especiais, de que é exemplo a jornada 12 x 36, conforme indicamos aqui neste breve artigo.

[1] Esse é um bom parágrafo e que vale a pena destrinchar melhor.
 

Cláudio Lima Filho é sócio do escritório Dias Lima & Cruz Advocacia, especialista em Direito do Trabalho, Fundador e Presidente da Associação dos Egressos dos cursos de Direito do UniCEUB (Alumni Direito UniCEUB) e membro Consultor da Comissão Nacional de Legislação da OAB Federal.

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https://www.conjur.com.br/2021-ago-24/lima-filho-horas-extras-intervalo-jornadas-12-36